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实际施工人如何追讨工程款

Q1:挂靠单位不配合,实际施工人如何追讨工程款

挂靠协议因为违法而无效,作为实际施工人,可以起诉要求被挂靠单位索要工程款项。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

Q2:实际施工人索要工程款,被告有哪些?

首先,要搞清楚以下基本事实:

1.承包方与没有资质的小施工队是否签订了施工合同?

2.如果签订了施工合同,是否是以你公司的名义签订的?如其签订合同使用了项目部印章,那么该印章刻制的名字是你公司还是承包方公司?

3.工地的施工现场“五牌一图”(《工程概况牌》《办公人员电话牌》《安全施工牌》《消防保卫牌》《文明施工牌》《施工总平面布置图》《安全管理目标牌》《消防总平面布置图》)是否是以你公司名义制作的。

根据工程惯例,若是你公司与发包人签订了施工合同,那么工地上的“五牌一图”若有的话,基本可以确定是以你公司名义制作的。

其次,你是想问承包方不给农民工工资,这些农民工提起诉讼,你们公司是否要承担责任?原告是谁,题目中没有给出明确的答案。

农民工提起诉讼有两种可能性:

1.实际干活的农民工个人作为原告提起索要工资的诉讼,他不是实际施工人。

2.没有资质的小施工队的包工头作为原告提起索要工程款的诉讼的话,包工头是实际施工人。

再次,对于你们公司来说了,你们这种行为属于出借资质的行为,俗称挂靠。那么承包方与你公司之间是挂靠和被挂靠的关系。

综上所述,原告作为农民工讨要工资或者原告包工头作为实际施工人讨要工程款,与你公司、承包方之间的法律关系存在多种组合可能性,每种可能性在司法实践中都有多种裁判结果,具体的法律问题包括:农民工工资的支付主体问题、实际施工人的认定问题、被挂靠人的责任承担问题、表见代理的认定与抗辩问题等等,只有搞清楚基本事实,才能有针对性地制定诉讼策略。

在司法实践中,我们代理的多起案件,工程公司为收取管理费而被别人挂靠大量存在,但同时也给自身带来了非常大的风险,包括材料供应商讨要材料款,实际施工人向被挂靠人讨要工程款,出借人向被挂靠人索要借款,工程设备租赁商向被挂靠人讨要租金等,虽然面临如此多的风险,但为收取管理费或提升业绩而出借资质,这是一个矛盾,现实中大量存在,在这种情况下,唯一可靠的办法就是寻找资金雄厚、信用良好的老板合作,有些老板虽然自己没有资质,但其经验丰富,同时五、六个工地同时在建的也大量存在。

好了,说了这么多,下面是我近期撰写的几篇文章,关注我的微信公众号:工程法智库,联系我,将你的详细案情告诉我,我会给进行全面诊断。希望对你有所帮助。

合同效力的认定标准

杨元伟:资质挂靠的认定标准--资质被挂靠,如何来认定?

杨元伟:资质挂靠的责任承担--资质被挂靠,责任如何担?

杨元伟:转包与挂靠法律后果--转包与挂靠,为何须区分?

实际施工人的权利救济

杨元伟:实际施工人认定标准——实际施工人,如何来认定?

杨元伟:发包人义务主体认定——发包人范围,如何来认定?

关联纠纷案件的处理

杨元伟:工资支付的责任主体--干活不给钱,如何来维权?

Q3:工程在建工程尚未建完,实际施工人如何追要工程款

一、以物抵债法(又称债务重组)。对债务人无现款偿还但同意以物抵债的,就进行合理估价。抵偿物要经济实用,宜于变现。清欠过程中,对于以物抵债的,需办理相应权属抵押登记手续。我公司所承包施工的某房产项目,因种种原因销路不佳。截止到现在,该房产公司拖欠进度款1000万,没有能力支付。大量的房屋被闲置,该房产公司随时有破产的可能,如何催讨,难度大。根据双方合同通用条款规定,业主拖欠进度款,经催讨未改善,可以停工。但是一旦停工,会使房产公司处境更加艰难,势必走向破产,这样的结果并不是公司所期望,为了主张权利,同时又有回旋余地,我们采取下列措施:①由总公司致函相应分公司,主要内容是业主拖欠工程款经催讨无果,分公司就有义务责任催讨。限期要求分公司与业主协商,以物抵债及延期付款协议。在协议中明确被告所欠1000万应在×年×月×日之前付清。逾期业主自愿以房产中的哪几套折价。如果业主同意则继续施工;业主不同意则停工。这时停工,房产公司是很紧张的。②延期付款协议予以公证,经公证的还款协议不必诉讼,可直接申请强制执行。(六)时效恢复法。诉讼时效,是指权利人请求人民法院保护自己合法权益的法定期限。超过了诉讼时效,虽可提起诉讼,但所主张的权利则不受法律保护。错过时效的应收帐款就会变成坏帐。
2、录音催讨法:有一个工程尾款30万元拖欠长达10年未还。2004年初,该施工企业法律顾问从收集证据入手,取得了双方签定的《施工合同》、《工程竣工报告》,为维权奠定了基础。在获取上述证据后,施工方利用最高人民法院《关于民事证据若干问题的规定》中允许的方式,采用电话录音、录像,取得了本案时效中断的视听证据。由项目经理于2004年1月间拔打业主手机,通话主要内容:一是对方欠款数额;二是施工方自1994年以来一直在主张债权;三是何时归还欠款。通话过程进行了全程录音、录像。特别是录像证据中,现场环境、在场人员、项目经理拔打业主手机的过程清晰可见。随后又在移动公司提取了项目经理所使用的电话《通话清单》。至此,完成了中断时效的证据锁链,对方拖欠施工方工程款的证据全部取得,为恢复诉讼时效提供了法律证据。
3、银行转帐法。如某工程业主拖欠几十万元工程款,多年来业主以各种借口推拖不还,也不作对帐记录,致使债权超过了诉讼时效期。为了获得证据,施工方可以先派人去对方单位清欠,对方能给多少就要多少,但是不拿现金,要求从银行走汇票,想方设法恢复诉讼时效的工作思路。
4、协商对帐法。双方重新签订的联系单、对帐单是有效清欠证据。
5、纪委查案方法。以企业内部中层干部离任审计为由,找到债务单位要求出具业务联系单。一旦出具对帐单,就是有效证据。
6、故意主张法:若欠款金额为4万元,已超过2年时效。施工方以特快专递方式致函业主,故意要求清偿8万元欠款。有时债务方觉得冤枉,回函只承认其中的4万元。这样复函就是施工方胜诉的证据。
7、依法诉讼法。应充分利用“优先受偿权”、“工程拖欠款还款协议赋予强制执行效力公正的暂行办法”、“最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”等相关法律保护我们的合法债权。对于证据充分,事实清楚,催讨无果而又具备还款能力的,坚决进行法律诉讼。诉讼实践中证据收集是基础,诉讼保全是前提,友好协商是途径。
8、摸透心理法。该方法对民营学校有一定效果。由于民营学院是民营投资,没有资金来源保证,只靠每年招收新生的学费进行偿还,因此学校既不想及时还钱,又怕给学校带来负面影响。施工方可抓住学院怕把问题搞大,影响学生生源的弱点,一方面多次上门督促还款;另一方面组织人员在新生入学之际催收欠款,对方往往迫于舆论压力,会还清全部欠款。
9、跟踪追讨法。对于清欠难度大的“钉子”类债权,可采取“贴、跟、咬”的方式,不达目的的誓不罢休。可以天天往债务人处跑,用诚意感动对方,用纠缠烦倒对方。但不宜采用聘请社会“私人侦探”跟踪,更不能采用软禁绑架等违法手段。某施工单位采用紧盯不放的办法,终使开发商偿还了工程款。该公司承建的一个房建项目,开发商老板为躲债,不见施工方清欠人员,施工方安排3名清欠人员专车追讨,经过近一个月的追踪终于在腊月二十八深夜,堵住了开发商老板,使其自知理亏,连夜开出了几百万元的还款支票。
10、内部招标法。一些公司拿出一批难点项目,在员工中进行招标清欠,并给予一定的优惠政策,鼓励清欠。通过制定下发《应收帐款内部招标办法》来规定招标费用支出标准、招标办法及委托收款合同书样本。如某公司先后推出315个、涉及资金1.07亿元的债权项目实行招标清欠,该公司1名职工先后承接了6个债权项目,共收回帐龄在五年以上的外欠款406万元。许多单位通过总结年度“清欠”工作。评选先进集体和先进个人,调动了清欠人员的积极性,创新了很多清欠手段。
11、延伸清欠法。具体办法有:承接续建工程;与甲方共同找建设单位落实资金等方式收回工程欠款;帮助房产商推销房屋,用售房收入偿还欠款;撮合供料商购买商品房抵消我方所欠料款。
12、债权转让法(三角抹帐)。债权转让运用得当可有效地解决三角债问题,减少清欠成本,缓解企业矛盾。如某公司与湖南某公司合作承担了对某道路路面工程的施工。该工程初验合格交付后,甲方尚欠工程款1000多万元。为了尽快收回欠款,某公司采取了债权转让的方式,将其中的900多万元债权转让给了合作方,并签订了《债权转让协议》,抵消了某公司欠湖南某公司的等额债务。
13、媒体曝光法。云南某集团多次请云南当地电视台对长期拖欠巨额工程款不还的某大厦等工程项目业主单位进行暴光,使恶意拖欠工程款的房地产商引起社会关注,从而取得清欠效果。
14、合同预防法。工程结算难难在审价。业主出于种种目的审价不及时。同时审价效力又需双方确定。常常出现施工方审价,业主不认可;业主审价,施工方不认可,如此多方审价,重复审价,费力费时。为此,可在合同中作下列约定:1、“业主应在收到决算书×天内完成审价,逾期视为生效”,以预防逾期审价。有时在合同中直接作上述表述,业主担心其权益受损而拒签字。有一种变通办法,可在合同中明确双方适用《建筑法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》,虽然后者是建设部颁布的部门规章(它明确了业主逾期生效)的结果,一旦双方选择适用,同样起到“逾期生效”同等效果。 2、“若施工方对业主的及时审核结果有异议的,双方同意任一方到××会计事务所审定,以审定价视为最终结论”。以此预防重复审价。

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